延边州检察院 郭军辉
犯罪未遂理论是各国刑法犯罪论中的重要组成部分，它是理论和实践相结合的重要体现。我国在1979年刑法中借鉴了前苏联的刑法理论，规定了狭义上的犯罪未遂理论。虽几经修改，但其内容仍过于笼统，在实践中缺乏一定的操作性，随着时代的发展，其弊端日益呈现。日本和韩国与中国同属东北亚地区的重要国家，其刑法理论在借鉴德国理论的基础上经过几十年的发展，有其独特之处，值得我国在法律完善过程中学习和借鉴。一、我国犯罪未遂论
我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
（一）犯罪未遂的特征
1.已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段。2.犯罪未得逞。通常表现为没有发生犯罪结果，但并不是凡是发生了犯罪结果的都是犯罪已经得逞。3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。主要包括三种情况：抑止犯罪意志、抑止犯罪行为和抑止犯罪结果。
（二）对未遂犯的处罚
我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
二、日本的犯罪未遂论
所谓未遂犯，是指着手实行但未得逞的犯罪。未遂犯之中，有“中止未遂”和“障碍未遂”之分。
（一）障碍未遂
1.概念：障碍未遂，是指已着手实行犯罪但未得逞的场合。2.成立要件：一是已经着手实行犯罪；二是构成要件结果没有发生。3.对障碍未遂犯的处罚：未遂犯只有在刑法分则中有明文规定的场合，才予以处罚。在处罚未遂犯时，“可以减轻其刑”。即既可以与既遂犯同样处罚，也可以比既遂犯处罚得更轻。
（二）中止未遂
日本刑法第43条规定，“出于自己的意志而中止的时候，减轻或免除其刑”。
1.成立条件：（1）根据“自己的意思”，是指没有受到外部因素的干扰。（2）中止了犯罪，即客观上防止了发生结果。2.对中止未遂犯的处罚：对于中止犯，必须减轻或免除处罚。
三、韩国的犯罪未遂论
韩国刑法在第25条、26条、27条中分别规定了障碍未遂、中止未遂与不能未遂，这三种未遂作为各自独立的未遂形态具有独立性。
（一）障碍未遂（狭义的未遂）
1.概念：是指行为人违反自身意思没有完成犯罪的情况（第25条1项）。2.成立要件：（1）主观要件：A.故意；B.确定的行为意思；C.特殊的主观不法要素。（2）客观要件：A.构成要件实现的直接开始（着手实行）；B.结果无价值。C.行为未终了或结果未发生。3.处罚：在韩国刑法上是否处罚未遂犯由分则进行个别的规定（第29条）。而且，规定其处罚比照既遂犯之刑进行任意的减轻（第25条）。任意的减轻的对象仅限于主刑，对于附加刑或保安处分是不能进行减轻的。
（二）不能未遂
1.概念：不能未遂是指虽然原本不可能发生结果但因存在危险性而以未遂犯进行处罚的情况。韩国刑法第27条规定：“即使因实行手段或对象之错误不可能发生结果，但存在危险时。”2.成立要件：（1）主观的成立要件：与障碍未遂的情况相同。（2）客观的成立要件：A.构成要件实现的直接开始;B.法益平稳状态的扰乱;C.结果发生的不可能。（3）危险性：韩国刑法第27条规定，即使不可能发生结果只要存在危险性便进行处罚。即不能未遂的危险性是指“敌对法的行为人的意思实行通过扰乱法的平稳状态，阻碍一般人对法秩序的信赖的动摇法的印象。3.处罚：关于不能未遂的处罚，刑法第27条规定：“可减轻或免除处罚”。与任意减轻处罚障碍未遂、必要减免中止未遂相比，不能未遂的处罚程度位于其中间状态。
（三）中止未遂
1.概念：中止未遂是指已经着手实行犯罪之人在完成其犯罪之前自动中断犯行或防止结果的发生的情况（第26条）。2.成立要件： （1）主观要件：A.一般的主观要件（同障碍未遂）；B.特殊的主观要件——自动性。（2）客观要件——实行中止或结果防止。中止未遂的成立，要求行为人必须在客观上中止实行行为或者防止已经终了的实行行为发生结果。根据行为人的实行行为是否终了，分为未终了未遂（着手未遂）与终了未遂（实行未遂）。3.处罚：如果是中止未遂，将减轻或免除其刑（第26条），是刑的必要的减免事由。
